谢冬律师

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上海离婚律师,涉外婚姻纠纷,所谓涉外婚姻,是指一国公民同外国人(包括无国籍人)的婚姻,包括涉外结婚和涉外离婚。在我国,“涉外婚姻”也指中国公民同外国人、内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨之间的婚姻。根据我国法律,我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地的法律。凡涉外婚姻当事人在我国境内结婚或离婚的,都必须按照我国法律的规定办理。

  一、婚姻效力的认定

  离婚首先必须有合法的婚姻状态存在,如果实际上并不存在有效的婚姻,就无所谓离婚之说。因此,在我国进行涉外离婚诉讼,必须首先确认现有婚姻关系的有效性。认定涉外婚姻的效力涉及国际私法原则和不同国家的实体法律规范,还需要考虑国家政治、道德因素,因而十分复杂。

  《涉外民事关系法律适用法》第21条规定:“结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。”由此看来,认定结婚的条件以及婚姻的效力,适用婚姻缔结地法律。而对于双方结婚的行为能力的规定,该法第12条规定:“自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。”所以对双方结婚的行为能力的认定,则适用经常居所地法律。

  由于涉外婚姻的婚姻缔结地和起诉离婚地往往不一致,要在一国法院认定在外国缔结的婚姻的有效性,必须遵循公认的国际私法原则。而另一方面,各个国家独自行使司法主权,又有各自的特殊政策或公益考量。例如,在法定婚龄的标准上,各个国家并不一样,我国规定的是“男不得早于22周岁,女不得早于20周岁”,而有的国家的法定婚龄比中国要早。再者在结婚后夫妻双方国籍的认定上,各国规定也不尽相同,有的随丈夫的国籍,有的随妻子国籍,还有的保留各自国籍等等。由于各国之间的差异,往往使得一些人为了规避不利于自己的法律,利用冲突法原则来逃避法律适用,达到有利于自己的目的。我国《国籍法》规定,外国人或者无国籍人,愿意遵守我国宪法和法律,具有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍:(一)中国人的近亲属;……同时被批准加入中国国籍的不得再保留外国国籍。

  《民通意见》第194条规定:“当事人规避我国强制性法律或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”但是没有规定恶意规避外国法律适用时的效果。尽管如此,根据通行的国际私法准则,也不发生适用别国法律的效果。因此,恶意规避法律适用的婚姻,如果不具有婚姻缔结地的实质性结婚要件,就不具有合法夫妻的身份。

  二、婚姻登记证书认证问题

  一般来说,婚姻效力应以符合婚姻缔结地的法律为前提条件,只要在婚姻缔结地合法,我国法院一般认定其合法性。但我国法院要求对国外登记结婚的结婚证书进行认证。

  1、国外结婚证书的认证程序

  当事人对在国外登记注册的结婚证书在该国进行公证(该国的公证机关或有公证权的律师行),然后到我国驻该国的使领馆进行认证。

  2、台湾地区结婚证书的认证程序

  首先由台湾地区公证机关进行公证,台湾公证机关将公证书副本寄交上海公证员协会,大陆一方将公证书副本带到上海公证员协会核证。

  3、香港地区结婚证书的认证程序

  由我国司法部指定的公证律师做公证,然后至中国法律服务香港公司盖转递章。

  4、澳门地区结婚证书的认证程序

  由中国法律服务澳门公司做公证即可。

  三、法院管辖问题

  我国《民事诉讼法》第22条规定:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”第23条规定:“对于不在我国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。”

  根据这些规定,涉外离婚案件,只要一方是中国境内居住的人,不管是对居住在中国境内或境外的被告提起的离婚,中国法院都有管辖权,居住在中国境内的配偶,无论是对居住在中国境外的外国人,还是居住在外国的中国籍公民,提出离婚诉讼都由原告住所地或经常居住地的中国法院受理,审理时,均适用我国婚姻法。具体总结如下:

  1、中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向我国人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,我国人民法院有权受理。如果双方均为出国人员,一方向人民法院起诉离婚的,应向出国前一方住所地人民法院起诉。

  2、在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向我国民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院受理。

  3、在海外结婚并定居的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院受理。

  4、公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告住所地的人民法院管辖。

  5、中国公民和外国人在我国境外要求离婚的,当地法院是否受理,由该法院依其国内法决定。

  6、涉港、澳、台的离婚案件的管辖,可比照涉外案件处理。

  7、双方当事人均是外国人的,如果双方的婚姻缔结地是在中国的,我国法院有管辖权,如果双方的婚姻缔结地在国外,此时我国法院一般不受理;如果双方达成离婚协议的,我国法院可以受理管辖。

  四、法律适用问题

  一般在处理涉外离婚案件时,外国当事人一方可能会想当然地以其本国的法律作为其案件处理的行为指南,在遇到问题时,有意无意的会联想到其本国的法律规定或者风俗习惯。这种定向思维是错误的,《民法通则》第147条的规定:“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律,离婚适用受理案件的法院所在地法律。”另外,《涉外民事关系法律适用法》第27条规定:“诉讼离婚,适用法院地法律。”根据这些规定,我国公民和外国人或双方均为中国公民在我国申请离婚,应按我国《婚姻法》的规定办理。

  对于协议离婚时的法律适用问题,《涉外民事关系法律适用法》第26规定:“协议离婚,当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的,适用共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍的,适用办理离婚手续机构所在地法律。”

  五、判决离婚的标准问题

  在审理案件过程中,如何判断夫妻双方感情已经破裂,符合中国《婚姻法》的法定离婚条件?我国《婚姻法》第32条作了规定:“男女一方要求离婚的,可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件,应当进行调解;如感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。 有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶者与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。 一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”面对这样的离婚条件,中国法院在处理涉外离婚案件时也要严格适用,但在适用过程中却发现问题不断,且不易解决。

  在涉外婚姻当中,情况往往是这样的:一方贪图另一方的外国人身份,为了达到一些狭隘的的私利荣耀,盲目的进入婚姻围城,婚前对感情本身的重视不够,导致婚后感情淡漠,加之不同的国籍和生活背景的人本身就缺乏认同感和归属感,婚后的生活可想而知。那么对于这样的涉外婚姻状况,究竟是应该判离还是不判离呢?这就涉及一个婚姻破裂的标准问题。对于第(一)(二)(三)(五)这四项标准,中外案件的判断标都是一样的,涉外离婚案件的条件也不存在例外。关键是第(四),在因感情不和分居满二年这个硬性条件上,很难作出判断。实际上,很多涉外婚姻案件外国的当事人一方往往在国外工作,聚少离多,直接对婚姻状况产生影响,此时双方产生矛盾,一方长期在国外工作不回家,是否属于因感情不和而分居呢?对此,只有通过个案分析比较才能得出相对客观的结论。

  六、子女抚养与财产分割问题

  未成年子女抚养问题,我国和国外法律规定差异较大。一般来说,未成年子女在国外的,一般由国外一方抚养,如果在国内的,也是一般由在国内和未成年子女共同生活的一方抚养。

  涉外离婚财产分割的问题上,我国跟大多数国家一样,将财产分为动产和不动产,并分别适用不同的原则。不动产适用不动产所在地法,动产适用受理法院所在地法。

  根据我国《民事诉讼法》的规定:因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。对于夫妻关系存续期间的夫妻共同财产的分割,因我国《民法通则》规定适用我国法律,因此适用我国《婚姻法》的有关规定。根据我国《婚姻法》对夫妻关系存续期间夫妻共同财产的范围的规定,由双方协议处理,协议不成时,由人民法院根据财产的具体情况,照顾子女和女方权益的原则判决。

  有一点需要注意的是,由于各国对不动产的法律强制性规范互有异同,对不动产的处理只能以不动产所在地国为限。即对共同财产中的不动产的分割,我国法院的裁判内容只对位于我国的这一部分不动产具有执行力,即使裁判涉及了位于国外的不动产,在国外执行我国法院的裁判时也会有很大的困难。比如有的国家对执行外国法院裁判规定必须重新起诉,有的规定须申请执行令,还有的干脆规定一律不予承认。因此,如果在外国还有部分不动产,可以待人民法院的离婚裁判生效后再另行在该不动产所在地解决不动产纠纷。

  同样,如果双方在外国已经办理了离婚手续,涉及不动产在中国尚未分割,只能首先向有管辖权的中级人民法院申请承认外国离婚判决的效力后,再依照我国法律向不动产所在地法院起诉,申请对原夫妻共同所有的不动产进行分割。

  七、律师的代理权限问题

  1、在国内的一方提出离婚诉讼,按我国《民事诉讼法》及相关法律进行委托。

  2、在国外的一方,可以不回国就委托律师特别授权代理离婚,但当事人必须向法院出具委托书和意见书。委托书和意见书须经当地公证机关公证、我驻外使领馆认证,亦可由我驻外使领馆直接公证。意见书包括同意离婚或不同意离婚的书面意见,要求离婚或同意离婚的,还要出具公证后的对有关财产的分割、子女扶养等的书面处理意见。

  八、文书送达问题

  1、如果涉外离婚当事人均在国内的,其文书送达方式和国内居民离婚的文书送达方式一样。

  2、如果涉外离婚当事人有一方在国外的则可以采用下列方式:

  第一种情况是知道国外一方准确地址的:

  (1)依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。

  (2)法院逐级将诉讼文书转到外交部通过外交途径送达。

  (3)对具有中华人民共和国国籍的受送达人,可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。

  (4)向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。

  (5)受送达人所在国的法律允许邮寄送达的,可以邮寄送达,自邮寄之日起满六个月,送达回证没有退回,但根据各种情况足以认定已经送达的,期间届满之日视为送达。

  第二种情况是国内一方不知道在国外一方的准确地址的:

  此时,在国内起诉离婚的一方最好在起诉时明确告知法院,以免耽误诉讼时间。这种情况一般采用公告送达,自公告之日起满六个月,即视为送达。

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